Au cours de la dernière décennie, le marketing d’influence a changé la façon dont la publicité est gérée par les entreprises. Les influenceurs sont entrés dans le monde du marketing en tirant parti d’un large public sur les plateformes de médias sociaux, et les marques ont reconnu la valeur d’une nouvelle catégorie de professionnels de la publicité.

Alors que le recours aux influenceurs est devenu un pilier de la publicité, le droit français n’a pas suivi cette évolution, aboutissant à un cadre juridique souvent opaque.

Les dispositions larges et généralisées qui s’appliquent aux influenceurs rendent également difficile la compréhension de leur statut juridique, surtout lorsqu’ils sont mineurs. Cela pose notamment la question de savoir si les influenceurs sont des salariés des marques dont ils font la publicité – et donc soumis au droit du travail – ou s’ils doivent être considérés comme des entrepreneurs indépendants, leur relation avec la marque étant soumise au droit commercial.

Ces cadres juridiques opaques soulèvent des questions sur le régime en vigueur, ainsi que sur le statut juridique des influenceurs. S’il n’existe pas de régime spécifique pour les influenceurs, des lois ont été récemment adoptées pour protéger les enfants influenceurs (voir notre article ici).

Régime applicable

Le marketing d’influence n’est pas spécifiquement réglementé par la loi française. Elle reste donc régie par une combinaison de cadres applicables à la publicité et à la protection des consommateurs. Par conséquent, il peut être difficile pour les influenceurs de comprendre pleinement les règles auxquelles leur activité professionnelle doit se conformer sans un conseil juridique approprié.

En matière de protection des consommateurs, la loi française sur l’économie numérique de 2004 (Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) exige que chaque annonce soit spécifiquement identifiée comme telle. Considérant qu’ils fournissent effectivement des services de publicité, les influenceurs sont tenus d’indiquer clairement que tout produit payant ou promotion de contenu inclus dans leurs communications sociales est une publicité. Le fait de ne pas divulguer correctement la relation commerciale entre les influenceurs et les marques peut être considéré comme une pratique commerciale trompeuse (Article L.121-3 du Code de la consommation). Ainsi, une campagne d’influence non conforme peut exposer un influenceur jusqu’à deux ans de prison, une amende de 300 000 €, voire jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel moyen ou 50 % du coût de diffusion des publicités.

Statut

Les influenceurs effectuent un travail (services d’influence) en échange d’une rémunération, qui peut prendre la forme d’argent ou d’avantages en nature.

Le droit du travail français requiert l’existence d’un lien de subordination pour qualifier une relation employeur-salarié, qui résulterait de l’exercice par l’employeur d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction sur le salarié.

Cependant, les influenceurs sont généralement très indépendants quant aux modalités de service qu’ils fournissent et n’ont aucun contrôle sur leurs heures de travail. Par conséquent, il est difficile de caractériser ces relations de subordination et de qualifier les influenceurs de « salariés ». Néanmoins, les marques ont finalement la possibilité de contrôler le contenu créé par les influenceurs avant sa publication.

Ces éléments clés indiquent que la qualification de la nature de la relation contractuelle entre l’influenceur et la marque nécessite une analyse au cas par cas à la fois de la nature des services fournis et de la relation contractuelle entre la marque et l’influenceur.

Indépendamment des qualifications de la relation employeur-employé, la loi française a récemment évolué pour protéger les intérêts des enfants influenceurs.

Protection des enfants influenceurs

Ce Loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne (le soi-disant Kidfluencer Act, consultez notre article ici) réglementent l’activité des influenceurs de moins de 16 ans.

En vertu de cette loi, les enfants influenceurs dont les activités sont considérées comme du « travail » sont protégés par le droit du travail français. Avant qu’un enfant n’entreprenne une activité professionnelle sur une plate-forme de médias sociaux, le parent ou le représentant légal de l’enfant est tenu de demander une autorisation ou une approbation auprès du gouvernement français.

Les enfants dont les activités ne sont pas considérées comme du travail sont également protégés, car une déclaration doit être faite auprès du gouvernement français si certains seuils relatifs à la durée des vidéos, au nombre de vidéos ou aux revenus associés aux vidéos publiées sont dépassés.

De plus, l’exploitation commerciale d’images d’enfants de moins de 16 ans sur des plateformes en ligne a été spécifiquement réglementée, par exemple, une partie des revenus perçus par ces mineurs étant déposée sur des comptes spéciaux gérés par l’État (Caisse des Dépôts et Consignation) . ) et ne leur est accessible qu’à leur majorité ou à leur émancipation. De nombreux influenceurs étant mineurs, cette disposition légale assure la protection des influenceurs mineurs, soit vis-à-vis de leurs parents, soit vis-à-vis d’eux-mêmes en tant que personnes juridiquement vulnérables.

Le règlement général sur la protection des données (RGPD) offre une protection supplémentaire concernant les données personnelles des enfants. Étant donné que les influenceurs mineurs s’adressent souvent à un public plus jeune, il peut être nécessaire d’en tenir compte, d’autant plus que ces influenceurs deviennent leur propre marque ou organisent des tirages au sort.

Pour la plupart des services en ligne, l’article 8 du RGPD exige le consentement des parents ou du tuteur pour traiter les données personnelles d’un enfant sur la base du consentement jusqu’à un certain âge. Chaque État membre détermine un seuil d’âge (entre 13 et 16 ans) à partir duquel les enfants ne peuvent pas consentir au traitement de leurs propres données personnelles, qui nécessite le consentement parental.

Par conséquent, les contrôleurs souhaitant traiter les données personnelles des enfants en dessous du seuil doivent recueillir deux consentements : le consentement de l’enfant et celui du parent ou du tuteur légal. Cependant, toute information destinée spécifiquement à un enfant doit être adaptée pour être facilement accessible, en utilisant un langage clair et simple.

Enfin, conformément à l’article 17 du RGPD, les responsables du traitement ont l’obligation de supprimer les données personnelles des mineurs qui sont collectées dans le cadre de l’offre de services publics d’information (visés à l’article 8 du RGPD) sans retard injustifié.

Pour remédier à l’ambiguïté de ce cadre juridique général fragmenté, il est important de promulguer des lois spécifiques qui protègent les influenceurs et réglementent davantage les activités des influenceurs mineurs.